涉诉信访问题的解决离不开对法律的理解和运用。

一个谨慎的对待穷人的方法肯定将包括从自己的餐桌上给予没有财产的人们以足够的食物以防止他们堕入愤怒和绝望之中。但这种认识从权利保护所需要的成本的角度来看却是不正确的。

在很多时候，阅读本书，你都有在阅读名言警句的感觉，似乎作者在本书中到处都写着神圣的经典文字。而福利权利，即为穷人提供免费的法律帮助，为所有的孩子提供教育，保证穷人获得食物、居所、得体的健康照顾以及雇佣机会等，大体上能够改变那种‘所有的美国人的可靠的权利都排他性地属于富人的腐蚀性的印象，因此，虽然有过分简单化的危险，但财产所有者的私人权利的公共保护能够被理解为如下类型的交易：政府首先设立（laydown）、解释和强制执行那些分配财产给一些特殊的个人的规则，然后它提供给所有者占有财产的保障以换取政治支持和稳定的税收收入。而且，对于他们自己的目的来说，他们需要动员穷人而不是仅仅安慰或者安抚他们。有些人认为，那些贫穷的国家能够负担得起以公民自由和政治权利为核心的第一代权利的费用而负担不起以福利权利为核心的第二代权利的费用，更负担不起新近出现的第三代权利的费用，因为，第一代权利不需要付费而第二代权利和第三代权利却是必须付费的、而且费用高昂。[4]（P22）或许《权利的成本》正是对这些论断的一种非常贴切的注解？结语《权利的成本》篇幅并不大，但其社会影响和学术意义却非同寻常。

[2]（P192）因为，恰如我们所知道的，除非社会是作为一种合作性风险来组织的，私人财产是不能够被创造和维持的。耶鲁大学法律与政治科学终身教授布鲁斯·艾克曼（BruceAckerman）的评论是，这是一种对自由至上主义的智识失败的令人信服的分析，也是一种对于一种更好的自由主义的深切呼唤。就反司法审查观所主张的民主路径而言，这一路径是否有效暂且不论，其结论自身的明确性就成问题。

在这个意义上，布朗案只是一个短期的胜利（短期乃指最高法院判决后的几天），但在长期上却是毫不重要的（长期乃指之后的十年）。这意味着，民主是需要物质和经济支持和保障的，脱离了物质经济条件及相应的制度与文化条件，民主可能就会变成赶集。其实，从字面上看，违宪审查的含义应该更广，因为通过立法机关或其他司法机关外的机构对有关法律规范的合宪性进行审查亦属于违宪审查。第一种类型的民主显然更接近于人们对于民主的构想，更接近于那个人们理想中的社会。

持反司法审查观的学人们经论证认为，司法审查不足以达成诸多学人所期待的保障人权的目标，其论证路径主要有规范论证、经验论证和因果论证。在二战期间，当联邦政府决定对西海岸的日裔民众进行不公正的迫害之时，最高法院并没有试图维护这些人的权利和自由。

对于一个更为复杂的社会有机体而言，服下这种包装良好但内容与成分不详的药方，更需要对其倡导人具有极大的盲从信服心理才能做到。在中国，民主一直是中共承诺的目标，强调民主在政治上有其正当性来源。非但如此，在移植的时候还要考虑由于移植这项制度所付出的修法和废法成本，以及让这项制度能够有效发挥作用需改变社会背景、文化背景和公众意识所付出的成本。[美]理查德·A·波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌等译，中国政法大学出版社2005年版，第181页。

【摘要】反对司法审查的学者分别从规范体系、实证经验和因果关系的角度论证司法审查制度的不合时宜。但提供药方与解释病情虽然密切联系，但毕竟是两码事。因此，代表司法至上主义的司法审查制度的途径，是构建一种民众主义的宪法法，让人民以民主的方式参与释宪和修宪，通过立法机关乃至行政机关（总统）来实践薄的宪法—体现在独立宣言和宪法前言中的宪法价值观。但从根本意义上，法律移植是一种广义的立法行为，{5}既然是立法，就不得不考虑与一国既有的宪法文本、立法目的和既有法律体系的衔接问题。

但是这种批评和后来的建议的论证过程和说服力仍有待于进一步的逻辑和实践检验。司法审查论者在论述对受损权利救济的时候，把司法审查视为保障公民某些悬空基本权利的最后防线，甚至将其称为最后一根救命稻草。

因为，谁知道我们寄予全部希望的路径是否也是一根稻草呢？郭春镇，单位为厦门大学。因此，无论从观念上、规范上，还是从实践上，相对于法律学者所了解的司法审查这种源自外国的制度，民主具有更强的可接受性。

在美国，司法审查制度的建立是一种在特定历史条件下的个人的能动、历史的偶然与幸运相互作用的结果[7]，除了对宗主国议会的厌恶、不信任和由之而来的限制，{2}还无法脱离其三权分立与制衡的整体架构这一制度背景。这种民主所设立的是一种专家政府(government of professionals)，最终产生的治理者是那些被选举出来的官僚与专家。{7}反司法审查的经验论证方式是以美国的司法审查和最高法院为例，通过对美国历史上诸多历史事件和案件的回顾，证明在诸多重要亟待保障个人权利的历史时刻和历史事件面前，司法审查制度和最高法院的表现都不能让人信服。依这些论者的逻辑，民主先行且经济与法治发展良好、社会秩序较为稳定的国家或地区的民主是一种好的民主，民主后发且经济、社会与法律秩序较为混乱和无序的地区值得肯定的地方是它们正在践行民主，之所以存在这些乱象是因为它们还不足够民主，民主发展一定程度或到了民主先行国家或地区的程度，这些乱象就会消失，就会到达前一类国家或地区的经济、社会和法治水准。{8}9虽然本质上可以争议，但有学者还是指出，所有使用这个词汇的学者们都同意这个概念有一个共同核心—公民参与政治。在笔者看来，不管是杜威的还是熊彼特的，抑或其他类型的民主，不管是把民主作为权力的来源还是作为治理的方式，在理论与实践上都与投票密切相关，而只要事关投票，就无法回避投票所涉及的问题。

由此可得：首先，一般而言，民主是一种权力产生和运作方式，相对于人权的保障这一目的，它更具有手段性特征。[6]如图什内特寻求建立一种民众主义的宪法法，将它视为更为有效的保障公民权利的方式。

他们理论试错的态度和行为值得肯定，但他们在反对把司法审查当作最后一根救命稻草的时候，有意无意地把民主也当作了最后一根救命稻草。关于构建司法审查制度的观点，很大一部分来自对诸如美国、德国、日本乃至我国台湾地区司法审查制度的研究、学习的基础上，进行借鉴进而主张移植的结果，这从学界对这些国家和地区关于司法审查制度的著述可以看出。

在此基础上，他们提出通过民主来保障人权。{11}20-24与之前的观点相比，列维特的观点和视角都颇为新颖，但这与之前的论证并没有什么不同—他们都没有充分证明，正是他们所主张的原因，使得犯罪率没有上升。

除非这种因果关系能解释大量现象的起源，或者它们由于某种普遍适用理论的逻辑严格推导而得到，否则用它们来解释历史事件，就正像用英国的大钟和德国的泡菜来解释历史事件那样贻笑大方。它将实现孙中山先生的三民主义，林肯的民有民治民享的原则与罗斯福的四大自由。从民主制度政治有机体说的表述来看，它实际更强调民主是一个综合治理的动态过程。这对正在努力学习并力求借鉴美国司法审查制度的中国学人来说不啻当头一棒。

【参考文献】{1}姜峰．违宪审查：一根救命的稻草？[J]．政法论坛，2010,(1):58-66.{2}翟小波．代议机关至上，还是司法化？[J]．中外法学，2006,(4):426-447.{3}杨智杰．反违宪审查之研究[D]．中央大学产经研究所，1991.{4}[美]马克·图什内特．把宪法踹出法院[M]．杨智杰，译．台北：正典出版社，2005.{5}刘星．重新理解法律移植—从历史到当下[J)．中国社会科学，2004,(5):24 - 36.{6}毛泽东选集（第一卷）[M]．北京：人民出版社，1966.{7}洪世宏．无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决[J]．中外法学，2000，(5) :596-604.{8}郭秋永．当代三大民主理论[M]．北京：新星出版社，2006.{9}施治生，沈永生．民主的历史演变[M]．北京：北京出版社，1982.{10}江宜桦．自由民主的理路[M]．台北：联经出版事业公司，2001.{11}[美]史蒂芬·列维特．魔鬼经济学[M]．刘祥亚，译．广州：广东省出版集团，广东经济出版社，2006.{12}[美]曼库尔·奥尔森．国家兴衰探源[M]．吕应中，译．北京：商务印书馆，1999.{13}方绍伟．幻想化解不了多党民主的悲剧[EB/OL]．中国选举与治理网http://xuanju. org/newsinfo. asp? newsid ＝ 165031,2011-07-20.{14}Iain McLean, Arnold B. Urken, ed. Classics of Social Choice[M]．The University of Michigan Press, 1995.{15}刘瑜．当革命成为家常便饭[N]．南方周末，2010-04-14 进入专题： 司法审查 民主 人权保障 。虽然反司法审查论者雄辩地批判了司法审查论者的观点，认为司法审查制度无助于对权利的救济和保障，甚至有不如无，因为人们在对某种解决方式怀有某种期待的同时，往往会忽略其他更有效的方式。

[11]《邓小平1987年会见香港特别行政区基本法起草委员会委员的谈话》，载于《邓小平文选》（第三卷），第220页，转引自林尚立：《当代中国政治形态研究》，天津人民出版社2000年版，第407页。绝大多数美国的普通民众不大可能成为总统、国会、州议会的候选人，而身为选民，他们对于候选人的政治主张所可能给他们带来的后果也是一知半解的，他们更多地要依赖于新闻媒体为他们提供指引，甚至最终决定他们投谁的票的关键因素并不是候选人的政治主张，而是候选人的长相、衣着打扮、演讲技巧等等与政治毫不相关的细节。

参见白雪峰：《美国沃伦法院述评》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）,2005年第4期，第47-54页。所谓厚的宪法，就是最高法院所一直进行解释的那些条文，厚的宪法内容枯燥无味，根本无法激励起民众的热血，并且它与司法至上主义密不可分。

作为守护神，它能够坚定地捍卫人权。最高法院曾经长时间地坚持种族歧视的法律合法，当大萧条中的美国民众对罗斯福的新政翘首以待之时，等来的却是最高法院的大法官们冷冷的反对声。也就是说，民主的实现是附条件的，它对于人权保障也未必是必须的。胡锦光：《论中国司法审查的空间》，《河南社会科学》2006年第5期，第72-75页。

其次，从语境来看，她这里所指的经济基础应该不是马克思主义哲学中与上层建筑对应的经济基础这一概念，而是物质经济条件。令读者思考并认识到在进行法律移植这种广义上的立法行为时，首先要对这个制度本身有深入的了解，要看这个制度对我们所想要达到的目标和功能是否有效，如果对这个事实认定发生偏差，后续的移植所产生的效果很有可能是让事情变得更糟。

比如，以计分制来计算对候选人或备选方案的偏好程度一定程度上可以更有效地体现人民对候选人支持的程度。笔者并不反对民主，本文对反司法审查论者的观点的质疑也并不意味着对司法审查制度的肯定和捍卫—因为学术探讨毕竟不是负负得正的简单推理。

因此，即便把民主简单化为投票，如何计算投票还是非常困难的问题，而大规模群体的投票会不会产生集体行动的困境，都是需要认真对待的问题。因为社会科学绝非简单的数学函数运算，其演变过程也难以用适者生存这样简单的社会达尔文主义来解释。